Başörtü yasağını valilik kaldırmalı 05.03

Anayasa Hukuku Doçenti Mustafa Şentop, başörtülü öğrencilerin okullara
girmesinin engellenmesinin Valilikler tarafından kaldırılması
gerektiğini savundu.

28 Şubat süreciyle birlikte Türkiye’de, normal hukuk düzeninin yanında,
ikincil bir hukuk düzeninin, bizim tabirimizle, bir “sanal hukuk
düzeni”nin oluşturulduğunu sık sık ifade ediyoruz. Bilindiği üzere,
Türkiye’de hukuk düzeni, hukuk kurallarına, yani, anayasaya, kanunlara
ve diğer mevzuata dayanan bir hukuk düzenidir. Devlet kurumlarının
uygulamalarında gerekçe, sadece hukuk kurallarıdır. Asıl düzen bu
olmakla beraber, 28 Şubat sürecinde, hukuk kurallarını belirleme
iktidarını, yani yasama iktidarını kaybeden kesimler, bir iktidar
kayması sağlayarak, sanal bir yasama iktidarı oluşturmaya çalıştılar.
Sadece kuralların uygulanmasını denetlemekle yetkili yüksek mahkemeler
üzerinden, kendilerine, hukuk kurallarını belirleyici bir iktidar alanı
açmaya çalıştılar. Bu faaliyet neticesinde Türkiye’nin “yargıçlar
iktidarı”na sürüklenmek istediğini müteaddit defalar yazdık. Sözünü
ettiğimiz bu temel sorunun içinde, asıl önemli olan şey, hukuk
sisteminin olağan işleyişinin tahrip edilmesi, hukuk kurallarının
sistematiğinin, harmonisinin bozulması, uygulamada dengenin
kaybolmasıdır. Yine başörtüsüyle ilgili yasak uygulaması çerçevesinde
bu meseleyi ayrıntılı hale getirelim.



Başörtüsü ile üniversitelere girmenin engellenmesi 28 Şubat
sürecinde gerçekleşmiştir. Yasak uygulamasının açıklanan dayanağı
Anayasa Mahkemesi kararıdır. Anayasa Mahkemesi kararı 1991 tarihlidir.
Yasak uygulaması ise 1998 sonlarında Türkiye’de yaygınlaşmıştır. O
halde, Anayasa Mahkemesi kararı tam yedi yıl, yasak getiriyor diye
anlaşılmamış ve uygulanmamıştır. Ayrıca bir hukuk bilgisi gerektirmeyen
bir mantık işlemiyle soruyoruz; Anayasa Mahkemesi kararı başörtüsü için
bir yasak getiriyorsa, neden 1991 ile 1998 yılları arasında
uygulanmamıştır? Mahkeme kararı bir yasak getirmiyorsa, neden 1998’den
sonra uygulanmıştır? Yasak ya vardır ya yoktur. Yasak varsa, 1991 ile
1998 yılları arasında bu yasağı uygulamayan rektörler hakkında hangi
işlemler yapılmıştır? Bu sorular cevabını bildiğimiz sorulardır
aslında. Ve bu sorular, başörtüsü yasağının dayanağı olarak gösterilen
Anayasa Mahkemesi kararının hukuki etkisini açıkça ortaya koymaktadır.
Burada ayrıntıda kalan ve kaybolan bir konuya değinmek istiyoruz.



Başörtülü öğrencilerin üniversitelere alınmaması, başörtüsünün
yasak olup olmamasından bağımsız bir meseledir. Başörtüsü serbest olsa
da, yasak olsa da, başörtülü öğrencilerin üniversite kampuslarına
girmeleri engellenemez. Son değişiklikler yapılmadan önce de, aynı
durumun geçerli olduğunun altını çiziyoruz. Başörtülü öğrenciler,
üniversite öğrencisidir; üniversite kampuslarına ise, üniversite
öğrencileri girebilir. Öğrenci kimliği bulunan herkes, kimlik denetimi
yapıldıktan sonra üniversite kampuslarına ve binalarına girme hakkına
sahiptir. Eğer, başörtüsü ile öğrencilik yapmak suçsa, bu suç sadece
bir disiplin suçudur. O halde, üniversiteye giren öğrenci, eğer bir
disiplin suçu işliyor ise, eylemiyle ilgili, diğer disiplin suçları
için yapılan işlemler ve prosedür çerçevesinde işleme tabi olmalıdır.
Başörtülü olmak bir disiplin suçu ise, üniversite binalarına giriş
engellenemez; sadece başörtülü öğrenciler hakkında bir tutanak tutulur
ve gerekli disiplin soruşturması yapılır. Bu işlemler sonunda eğer
başörtülü öğrenci öğrencilik sıfatını kaybederse, o zaman üniversiteye
girmesi engellenebilir. İzaha çalıştığımız bu çerçeve, anayasada
yapılan son değişikliklerden önceki durum için de geçerlidir.



Anayasa değişikliklerinden sonra, başörtülü öğrencilerin
üniversiteye girişleriyle ilgili, var olsun olmasın, her türlü yasak
kalkmıştır. Anayasanın 42. maddesi hükmü açıktır; yasaklama sadece
kanunla yapılır ve açık bir ifade içermelidir. Bu anayasa
değişikliğinin doğrudan uygulanması gerektiği, ayrıca bir kanun
değişikliğine, yani 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun ek 17.
maddesinin de değiştirilmesine gerek yoktur. Bu husus, anayasa
değişikliklerinin iptali için Anayasa Mahkemesinde dava açan
milletvekilleri tarafından da açık bir şekilde ifade edilmiştir. CHP ve
DSP’li milletvekilleri de, son anayasa değişikliklerinin başörtüsü
yasağını kaldırdığını, ayrıca bir kanun düzenlemesine gerek olmadığını
dilekçelerinde ifade etmektedirler. O halde, anayasada, bir temel hak
konusu olarak düzenlenen yüksek öğrenim hakkının engellenmesi, artık
ceza hukuku anlamında bir suça dönüşmüştür. Türk Ceza Kanununun,
“Eğitim ve öğretimin engellenmesi” başlıklı 112. maddesi şu şekildedir:




“MADDE 112. - (1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla;

a) Devletçe kurulan veya kamu makamlarının verdiği izne dayalı olarak yürütülen her türlü eğitim ve öğretim faaliyetlerine,

b) Öğrencilerin toplu olarak oturdukları binalara veya bunların eklentilerine girilmesine veya orada kalınmasına,

engel olunması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”



Bu düzenleme karşısında, “hukuka aykırı bir şekilde” “eğitim ve öğretim
faaliyetlerine ve üniversite binalarına girilmesine ve oralarda
kalınmasına engel olunması suçtur. Daha önce de bunu ifade etmiştik; bu
suçun disiplin hukuku bakımından takibi Yükseköğretim Kurulu’nun, ceza
hukuku bakımından takibi ise savcılıkların yetkisindedir.



Bununla birlikte, 28 Şubat’ta ortaya çıkan hukuk tahribatının
neticesi olarak, hukuk düzeninin bir küll (bütün) halinde algılanması
yeteneği kaybolduğundan, meselenin başka boyutları gözden
kaçırılmaktadır. Bir suçun işlenmesi halinde, takibi savcılıkların
yetkisindedir. Ancak, güvenlik güçlerinin ve idarenin bir suçun
işlenmesini önlemek gibi bir görevleri de vardır. İdari kolluğun
görevlerinin başında, “suç işlenmesini önlemek” yer almaktadır. Son
anayasa değişikliklerinden sonra, “başörtülü öğrencileri üniversite
binalarına almamak eylemi” Türk Ceza Kanununun 112. maddesine göre suç
oluşturduğundan, hafta içi mesai saatleri içinde bu suçun üniversite
kapılarında işlenmeye devam etmesi mülki amirler tarafından engellenmek
zorundadır.



5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 / A maddesine göre, “Vali, il
sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve
teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini
korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve
özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları
vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür.”
Yani, vali, “suç işlenmesini önlemek” için gereken tedbirleri alır ve
bu maksat için devletin genel ve özel kolluk kuvvetlerini istihdam eder.



Başörtülü öğrencileri üniversite binalarına sokmamak suçu
rektörlerin emir ve talimatlarıyla işlendiği halde, bu suçu fiilen
işleyenler üniversite girişlerinde kimlik denetimi yapan özel güvenlik
birimlerine bağlı personeldir. Bu personel ise, 5188 sayılı Özel
Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun hükümlerine göre, İçişleri Bakanlığı
ile valiliklerin denetimindedir. Kanunun 22. maddesi açık bir şekilde
bu denetim yetkisinden ve denetimin çerçevesinden söz etmektedir.



İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan ve 07.10.2004 tarihli ve
25606 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, “Özel Güvenlik Hizmetlerine
Dair Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”te, “Mülki İdare
Amirlerinin Yetkisi” başlıklı 13. maddeye göre ise, “mülki idare
amirleri, özel güvenlik uygulamasını ve özel güvenlik tedbirlerini
halkın can ve mal güvenliğinin ve kamu

hürriyetlerinin korunması amacıyla denetlemeye, özel güvenlik
görevlilerinin yetkisini aşan uygulamaları kaldırmaya ve alınan
güvenlik tedbirlerinin değiştirilmesini veya ilave tedbirler alınmasını
istemeye yetkilidir.”



Bütün bu çerçeve içinde, anayasa değişikliğinden itibaren,
başörtüsü ile üniversitelere girebilmek, anayasanın 42. maddesinde
düzenlenen bir temel haktır ve kamu hürriyetleri niteliğindedir. Bu
hakkın kullanımının engellenmesi Türk Ceza Kanununun 112. maddesine
göre suçtur. Sözkonusu suçun işlendiği yerler de üniversite
kampuslarının girişleridir. Bu mekanlarda, suç olan fiili
gerçekleştirenler özel güvenlik görevlileridir. Özel Güvelik Hizmetleri
Kanununa ve ilgili yönetmeliğe göre, özel güvenlik görevlilerinin
denetimi mülki idare amirlerine verilmiştir. Özel güvenlik mevzuatı
çerçevesinde, mülki idare amirleri, yani valiler ve kaymakamlar, “kamu
hürriyetlerinin korunması amacıyla”, “özel güvenlik görevlilerinin
yetkisini aşan uygulamaları kaldırmaya” yetkilidir; hatta bunu yapmakla
yükümlüdür. Ayrıca, İl İdaresi Kanununa göre de bir suçun işlenmesini
önlemek görevi valiliklerdedir.



Burada kısaca göstermeye çalıştığımız üzere, üniversite
girişlerinde başörtülü öğrencileri içeri almayan özel güvenlik
görevlilerinin bu uygulamasını değiştirmek tamamen valiliklerin
yetkisindedir. Üniversite rektörlerinin güvenlik görevlilerine vermiş
oldukları talimatlar, sadece, öğrencilerin içeri alınması bakımından
hüküm ifade eder. Başörtülü olanlar da öğrenci statüsünde
bulunduğundan, özel güvenlik görevlilerinin üniversitenin öğrencisi
olan kişileri içeri almamak gibi bir yetkileri yoktur. Anayasada
yapılan değişikliğin uygulanması, yani yürürlükteki hukuk kurallarının
uygulanması üniversite rektörlerinin tamamen keyfi tutumlarına
bırakılmış bir husus değildir; olamaz. Herkes, görevini ve yetkisini,
sınırlarını bilmelidir. Hukuk kurallarının hakimiyetini sağlamak da
hükümetin görevidir.